¿Consulta o consentimiento?
Los tres primeros elementos del CLPI (libre, previo e informado) se agregaron y desarrollaron con el tiempo para proteger el elemento central: el consentimiento.
Esto refleja que el CLPI requiere de un consentimiento activo y significativo. Sin embargo, algunas fuentes han retirado el consentimiento de la ecuación, reformulando el término como «consulta libre, previa e informada».[1]
Esta versión del CLPI, conocida como Consulta-CLPI, se basa en la fuerza protectora de los elementos «libre», «previo» e «informado» del CLPI, pero la máxima autoridad en la decisión recae en la parte que realiza la consulta y no en quien es consultado.
Si bien la Consulta-CLPI tiene críticos, es demasiado pronto para denominarla una versión atenuada del CLPI. La consulta puede basarse en el consentimiento de los participantes indígenas, y cuando se aprecian sus diversas dimensiones y se implementa en forma genuina, puede ser una fuente poderosa de protección.
También puede evitar algunas de las controversias del requisito de consentimiento, que en ocasiones se caracteriza en la política nacional como un veto indígena sobre el uso sensato de la tierra y decisiones relativas a los recursos naturales.
El sistema legal canadiense se basa en gran medida en la Consulta-CLPI, si bien, en los últimos años, ha demostrado que es capaz de proteger las demandas de autodeterminación de los indígenas ante la férrea oposición de las industrias del gas, del petróleo y de los oleoductos. Los principales activistas indígenas han apoyado la noción de una interacción compleja entre consentimiento y consulta.[2] El profesor James Anaya, pionero en derecho indígena internacional que por dos mandatos desempeñó el cargo de Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ha descrito el derecho indígena de la autodeterminación como «algo que entraña más que el mero derecho de ser informado y escuchado, sin un derecho de veto absoluto».[3]
Uno de los motivos del porqué no es fácil separar el consentimiento de la consulta es que los pueblos indígenas no hablan con una sola voz, por lo que una interpretación estricta del requisito de consentimiento en forma de un veto podría alzarse por un pueblo indígena en contra de los deseos de otro pueblo cercano. Y el derecho de autodeterminación indígena se encuentra en constante tensión con la prerrogativa de soberanía ejercida por los estados-nación contemporáneos. Ante esto, los tribunales, los políticos y los profesionales, incluidos quienes apoyan firmemente a los pueblos indígenas, han sugerido una serie de enfoques para equilibrar intereses encontrados, garantizar la legitimidad de una consulta y proteger la esencia del consentimiento.
Aún no está totalmente claro cómo estos enfoques se aplican a actores que no son estatales, como TNC, pero este punto es menos importante a la luz del compromiso de TNC de obtener un consentimiento cabal de los PICL afectados antes de seguir adelante con cualquier iniciativa.
Podría ser que el compromiso de TNC por un enfoque que se base en el consentimiento no resuelva todos y cada uno de los conflictos entre las comunidades afectadas, pero estos casos, por poco frecuentes que sean, se pueden abordar uno a uno. TNC reconoce la legitimidad de los procesos de CLPI y Consulta-CLPI en la medida que se mantengan los principios básicos y la buena fe; sin embargo, hemos optado por respetar el modelo que se basa en el consentimiento.
