Consultation « contre » consentement ?
Les trois premiers éléments du CLPE — libre, préalable et éclairé — ont été ajoutés et développés au fil du temps afin de protéger l’élément central de la norme : le consentement.
Cela reflète le fait que le CLPE nécessite un consentement actif et significatif. Pourtant, certaines sources ont supprimé le consentement de l’équation en reformulant la norme en « consultation libre, préalable et éclairée ».[1]
Cette version du CLPE, connue sous le nom de CLPE-Consultation, s’appuie sur la force protectrice des éléments libres, préalables et éclairés du CLPE, mais l’autorité ultime en matière de prise de décision revient à la partie qui mène la consultation plutôt qu’à celle qui est consultée.
Le processus de consultation-CLPE a ses détracteurs. Mais il est trop facile de le qualifier de version édulcorée du processus de CLPE. La consultation peut s’appuyer sur le consentement des participants autochtones et, lorsqu’elle est appréciée dans ses nombreuses dimensions et réellement mise en œuvre, elle peut constituer une puissante source de protection.
Elle permet également d’éviter certaines des controverses liées à l’obligation de consentement, qui est parfois considérée dans la politique nationale comme un droit de veto autochtone sur l’utilisation des terres sensibles et la prise de décision en matière de ressources naturelles.
Le système juridique canadien repose en grande partie sur le principe du CLPE-consultation, mais il s’est avéré ces dernières années capable de protéger les revendications d’autodétermination des autochtones face à l’opposition puissante des industries pétrolières, gazières et pipelinières. D’éminents militants autochtones ont soutenu l’idée d’une interaction complexe entre le consentement et la consultation[2].[2] Le professeur James Anaya, pionnier du droit international relatif aux droits des peuples autochtones, qui a été rapporteur spécial des Nations unies sur les droits des peuples autochtones pendant deux mandats, a décrit le droit des peuples autochtones à l’autodétermination comme « impliquant plus qu’un simple droit d’être informé et entendu, mais pas un droit de veto absolu » [3].[3]
L’une des raisons pour lesquelles il n’est pas facile de séparer le consentement et la consultation est que les peuples autochtones ne parlent pas tous d’une seule voix, de sorte qu’une interprétation stricte de l’exigence de consentement sous la forme d’un veto pourrait être exercée par un peuple autochtone contre les souhaits d’un peuple voisin. De plus, le droit des autochtones à l’autodétermination est en constante tension avec la prérogative de souveraineté exercée par les États-nations contemporains. À la lumière de ces éléments, les tribunaux, les décideurs politiques et les praticiens, y compris ceux qui soutiennent fermement les peuples autochtones, ont conçu un certain nombre d’approches visant à équilibrer les intérêts concurrents, à garantir la légitimité de la consultation et à protéger l’essence du consentement.
La manière dont ces approches s’appliquent à un acteur non étatique comme TNC n’est pas tout à fait claire, mais la question est moins importante à la lumière de l’engagement pris par TNC d’obtenir le plein consentement des PACL touchées avant de lancer toute initiative.
Il se peut que l’engagement de TNC en faveur d’une approche fondée sur le consentement ne permette pas de résoudre tous les conflits entre les communautés touchées. Mais de tels scénarios, aussi rares soient-ils, peuvent être traités au cas par cas. TNC reconnaît la légitimité des processus de CLPE et de CLPE-consultation, tant que les principes fondamentaux et la bonne foi sont respectés, mais nous avons choisi de nous en tenir à un modèle fondé sur le consentement.
